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四、弗里德曼个人选择理论评述

（一）理论特色：对自由的实证研究

弗里德曼通过对美国现代法律文化具体和整体性的描述，细致描述了现代西方法律文化的图景，分析了美国法律文化的历史沿革以及法律文化与法律制度发展之间的具体关联。他没有停留在对法律规则的诠释或者对法律理论的阐释，而是对现代法律的实践现状做出了整体而具体的解说，对现代法律文化与现代法律制度和法律权威的关系进行了集中性的分析。为我们提供了现代法律是如何实践的，现代法律文化是何种样态，以及其未来发展趋向是什么等问题的解答。

在弗里德曼看来，现代法律文化极为强调个人选择的重要性，个人选择在现代法律制度和社会权威的演变中充当着至关重要的作用，而选择的实现必须借助于法律制度和权威的支撑，法律制度是在法律文化的压力之下被塑造的。弗里德曼建构选择共和国的理论担当也正在于调和法律制度和社会权威与个体自由选择之间的矛盾，但弗里德曼对自由选择本身并未予以深究，而转向在依赖法律制度和社会权威与独立选择的张力之间发现个体选择的实现方式，并认为在最一般的意义上，这一张力涉及到的根本是技术革命带来的信息的自由流动和获取。反观在19世纪为个体自由辩护的学者——约翰·密尔，密尔以古典自然哲学的话语为之辩护，认为是促成人类幸福、社会进步的主要要素的个体自由选择[ [英]约翰·斯图亚特·密尔：《论自由》，顾肃译，南京：译林出版社，2010年版，第60页。]，在弗里德曼笔下已然作为现代社会的社会背景情境之一。“弗里德曼试图考察那些对具体的法律制度产生重大影响的大众法律意识、价值观念”[ 李强：《法律社会学中的法律文化概念》，法律科学，2006年第5期，第167页。]，而非被具体的法律制度所影响、所支配的大众法律意识、价值观念。区别于古典自然哲学的应然取向，弗里德曼更为强调这一社会背景的实然存在。当然在理论内容上，两者有着许多共同话题，并都将个体的自我意志作为理论重点，弗里德曼现代法律文化理论事实上是对密尔自由理论的继承和深化，并将之与弗里德曼编织起来的现代社会现实相结合，以此构建起一个实证的法律文化评测框架，在此框架之下对社会现实中的自由实现和压抑、无望和非正义等损失进行实证性的测定。

（二）理论缺陷：对个人社会性的忽略

如上文所述，弗里德曼试图在公共权威和个体自由选择的矛盾处境中发现实现自由的路径，并且通过平行性权威回避了托克维尔笔下政治权威与个体观念之间的对立。这种描述别具一格，在一定程度上弥补了托克维尔理论描述的不足。但弗里德曼将平行性权威的来源归于个体选择的权威，因此将个人置于了一种超然于社会的地位。通过这种安排，“表现型个人主义”在弗里德曼个人选择理论中成为至高无上的准则，个人选择得以畅通无阻地组建平行利益集团对法律制度施加无法取代的影响，各种新型权利得以充分实现以保障个体充分、开放的选择自由。

但现实中，个人是社会性的存在，其观念和行为的形成都处于个人与社会的博弈和互动之中，个人与社会之间的关联根本无法隔断。而弗里德曼刻意隔断了个体与社会的互动关系，对个体选择对社会整体的影响进行了单向的考察。因此弗里德曼的现代法律文化研究缺失了对于个体的真实性关怀，使得个体选择理论的基本概念——个人就是被虚构的概念，从而给弗里德曼个人选择理论带来了致命的危害，甚至有人评价弗里德曼的文章除了宣扬意识形态的作用外几乎毫无意义[ Don Herzog: I Hear a Rhapsody: A Reading of  “The Republic of Choice”, Law & Social Inquiry, Vol. 17, No. 1. ( Winter, 1992) , pp. 147- 158.]。

个人与社会互动关系的缺失使得弗里德曼无法为权威与自由选择的冲突提供清晰的哲学脉络。自由选择实质上是自己的行为不屈服于他人的意志，个人是自治的和自我负责的，这以哲学上对个人理性的信仰为根基。而权威则强调社会共同体的价值，正如拉兹所指出的：“权威的本质要求服从，即使我们认为这种服从与行为理由相冲突，由此可见，服从与权威毫无理性可言。同样自治原则允许我们根据自己对各种道德问题的判断行为。由于有时权威要求之行为与我们的判断相冲突，因此它要求我们放弃个人自治”。[ 约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社，2005年版，第3-4页。]弗里德曼未能从个人与社会的交往中探寻社会制度合法性的现实根基，未能对自治与权威的悖论加以探索，而是无视这一悖论并以反事实的方式对这一悖论进行了消解，一方面弗里德曼以个体选择的法律文化鼓励消除将个体客观化的制度和观念，另一方面又试图在这一法律文化之上建立新型的平行性权威，使得弗里德曼并未真正解决权威与自由选择之间的对立，从而“表现型个人主义”之上的选择的共和国几乎是一种完全主观化的幻觉。一方面，基于弗里德曼个体选择理论的法律文化势必与现实生活产生冲突。正如弗里德曼所说：“反对情境的不可改变性的规范，保有权原则和失败者的正义都只是一般的趋势，而并非绝对的或者是没有例外的‘法则’”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧，赵红军，马剑银等译，北京：清华大学出版社，2005年版，第128页。]。另一方面，弗里德曼的个人选择理论可能最终导致个人的绝对自私、排外和地方主义，弗里德曼不得不承认，尽管民族主义者和原教旨主义者抵制现代性或抑制它的影响，但它们是真正意义上的使现代性成为可能的激情。[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧，赵红军，马剑银等译，北京：清华大学出版社，2005年版，第244页。]而这显然与弗里德曼的出发点南辕北辙。