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第三节  关于我国附条件不起诉争议点的个人见解

《刑诉法决定》正式规定未成年人附条件不起诉制度之前，法学界对我国是否适用附条件不起诉制度存在过三种不同的看法：赞成论、否定论及谨慎论。赞成论认为：附条件不起诉制度对于司法资源的节约有积极作用，且有利于轻型未成年犯罪嫌疑人回归社会。否定论者认为：附条件不起诉的存在可能导致检察机关自由裁量权的滥用，是否真正起到对未成年人的改过自新值得商榷。在《刑诉法决定》通过前，国家曾明示附条件不起诉制度因缺乏法律规定而取消各地的试点。但如今，《刑诉法决定》已提出建立未成年人附条件不起诉制度，这就意味着国家已认可附条件不起诉制度适用于我国刑事领域。虽然我国新修改的刑诉法确立了未成年人附条件不起诉制度，但是对该制度的议论，却仍然在继续。下面笔者将对某些附条件不起诉制度的相关问题提出个人观点。

一、对于有的学者提出适用条件规定不足，没有“被害人谅解”，建议法条加入“被害人谅解“这个条件。按照新修改的《刑事诉讼法》的制度设计，检察机关在作出附条件不起诉决定前，应当充分听取被害人意见，但不必征得被害人同意。7在这种制度设计下，犯罪嫌疑人向被害人道歉应当是一个最低的，最基本的要求。有的学者建议在适用条件中增加“被害人谅解”这一条。笔者认为，新修改的《刑事诉讼法》规定检察机关在作出附条件不起诉决定前应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见。对附条件不起诉的决定，被害人不服附条件不起诉，可以向上一级人民检察院申诉。上一级人民检察院应当进行复查并将复查结果告知被害人。对人民检察院维持附条件不起诉决定的，被害人也可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。《刑诉法》前后是一致的。在前面适用附条件不起诉的时候没有把“被害人谅解”这个适用条件加进去，在后面规定检察机关作出附条件不起诉决定之前，应当听取被害人意见，但是不是必须征得被害人的同意。实践中，赔偿问题一直是一个矛盾的焦点。对于轻微刑事案件的被害人，如果赔偿到位，犯罪嫌疑人容易得到被害人的谅解。如果在法条中加入征得被害人的谅解这一条件，在实践中就会有所谓的“官二代”、“富二代”、“星二代”，为了逃避法律的制裁，用“金钱”买得“被害人的谅解”，其主观恶性仍然较大，不能及时对其进行帮教，很容易从“小坏人”变成“大坏人”，走上再犯罪道路。那么，该制度的优越性将无法体现，也背离了立法原意。不利于未成年人的发展。

二、检察机关的自由裁量权是否侵害了法院的审判权。我国刑诉法基本原则之一即是犯罪嫌疑人必须经过人民法院依法作出判决，否则其他主体都无权决定其有罪。而否定论者据此认为，检察机关实施附条件不起诉制度侵犯了法院专属的定罪权，由此质疑附条件不起诉制度的合理性，因而受到来自审判机关的巨大阻力。（以下是个人观点）毫无疑问，定罪权专属于人民法院，但是不能因此就断定检察机关行使附条件不起诉制的自由裁量权度侵害了法院的审判权。龙宗智先生在《相对合理主义》中提到：刑事裁决权包括了积极裁决权与消极裁决权，前者即定罪权，为法院独占，后者则是否定有罪的权力，为法院检察机关乃至侦查机关共有。8法院行使定罪权是一种积极的裁决权，只有检察机关越权行使了积极的裁决权，才会出现检察权对审判权的侵犯问题。附条件不起诉制度并无司法终局性，附带的处分虽然有针对犯罪嫌疑人的积极指控，但是其本身属于广义不起诉的范畴，即消极裁决权的范畴。检察机关当然拥有行使消极裁决的权利。从另一方面而言，检察机关的附条件不起诉的自由裁量权不同于法院审判的定罪权，前者更多地体现为一种程序性的效力。检察机关对一案件可以做出起诉或不起诉的决定，这都是检察机关自由裁量权的具体表现。检察机关对某一案件做出不起诉的决定，这表明检察机关放弃了向法院请求判决犯罪嫌疑人有罪的控诉。其实质是检察机关依照职权对案件在程序上所作的不予起诉的处分，这并非是对案件进行的实体处分。9附条件不起诉适用的前提必须是检察机关认为案件已符合起诉条件，可能会判处一定的刑罚。在审查起诉阶段，检察机关单方认定犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，而不能以此认定为必然构成了犯罪。如果检察机关提起的案件都必然构成了犯罪，则法院的审判就如同形式一般，显然这是不可能的。因此对犯罪嫌疑人是否犯罪的认定仍需由法院判决确定。