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三、个人选择理论的基本指向

（一）建构性的法律自由观

弗里德曼认为，现代社会的“表现型个人主义”文化必然会渗透到法律制度领域之中，在形塑现代法律制度中起到至关重要的作用。在弗里德曼看来，法律制度是一种配给制度，单纯的社会利益从来不能产生规则，法律制度必须求助于事实、准则或标准，“法律的社会解释假定利益是存在的，利益转化成要求，然后在法律中产生反应，利益转化成要求是由法律文化负责安排的”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《法律制度》，李琼英，林欣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第175页。]。通过对现代个人选择文化的构建，弗里德曼并无意指出应当建构消除现实社会中不确定因素的法律制度以满足个人选择的实现条件。正如弗里德曼所说，“不确定性的减少是一个具体的历史过程，像所有的历史过程一样，它是没有终结的，随时都有可能出现新的不确定性”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧，赵红军，马剑银等译，北京：清华大学出版社，2005年版，第68页。]。开放性、流动性以及福利性的现代社会并不意味着所有的人类问题已经得到了解决或控制，极乐世界就在现代人的眼前。即使在当下，现代科学技术在给人类社会带来进步的同时，也带来了十分恐怖的风险。弗里德曼的旨趣在于指出，“现代法律和非现代法律之间最大的差别可能是文化上的”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《法律制度》，李琼英，林欣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第339页。]，技术革命给予了人类极大的自信，给人们带来了无限的期望和可能性，一种新的权利意识伴随个人选择领地的扩大而产生了：人们期望获得普遍有效的社会安全网和社会正义，尤其是在处理社会的不确定问题上，这种对安全和正义的期望表现的尤为突出。这一特征被弗里德曼称之为“对正义的一般期待的态度”，并构成了现代社会区别于以往任何时期的关键。历史中的人们每当面对灾难和不公正时，更多的是绝望、听天由命的宿命主义或是消极的满足。与传统社会截然相反，现代社会中的人们期望可以用技术去控制自然力量，并期望有这种控制意识，在灾难和困难发生时，人们总是希望能获得某种正义形式和法律上的权利，以回应这种灾难和困难，从而得到符合正义期望的补偿。例如面对无法治愈的疾病，现代社会的人们总是期望能及时拥有治疗方法，或是能有脱离这种疾病的途径并拥有能够得到治疗的权利。这种正义期望反映在社会制度中则体现为福利社会编织的社会安全网，反映在对于法律制度的态度上则体现为“现代法律是否确实合理，人们认为是的，或者，更重要的是认为它应该合理”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《法律制度》，李琼英，林欣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第340页。]。

而正是在现代社会中出现了法律化的发展倾向，大量新的法律规则涌现，其中技术性法律规范尤为突出；同时，更为关键的是越来越多的生活领域都变得可以纳入法律的调控范围。早在弗里德曼之前，托克维尔就已经看出法律扩张的端倪，在他看来，法学家地位的尊崇、法律精神在政治领域的蔓延以及司法语言的普遍性使用会使得“在美国, 几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”[ [法]夏尔·阿列克西·德·托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，北京：商务印书馆，1988年版，第310页。]。但即使如此，在弗里德曼看来，无论是在数量和调控领域上，现代社会公众对法律的运用和依赖都远超托克维尔的预期。从青春损失费到法律违宪，各种各样的案件涌入法庭，今天的任何事务可能都受到法律的统治，法律豁免范围受到了异同寻常的限制。正如有学者指出，“取代过去的义理、人情关系和温情的家族主义的主仆关系而出现的是一系列的国家法关系”[ [日]川岛武宜：《现代性与法》，申政武、渠涛、李旺等译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第47页。]，法律调控领域的扩大对应着传统权威调控领域的缩小，这正是现代社会正在发生的事情：法律成为一种替代品，即对传统权威的替代。法律无处不在一方面反映了技术革命的影响，技术革命使得现代社会比起以往任何社会都要复杂，个体的生活掌握在许许多多的陌生人手中，“摆脱这一困境的是方式是控制——通过规章来控制，通过规制所有这些工具的有力、有效的法律规则来控制”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧，赵红军，马剑银等译，北京：清华大学出版社，2005年版，第82页。]，技术本身和由此引发的社会组织变革需要大量的法律或其他规则来填充，人们需要构建严密的技术性规则网络结构来冲抵技术革命的冲击；另一方面则反映了法定权利和权利意识的增长，流动社会使得现代法律制度格外强调责任担当和正当责任，任何个人和组织在法律面前地位一律平等，不享有任何法律责任的特权或是豁免权。对正义的期待使得人们要求形式化的法律和精确的权利设计，而权利规则则来自于权利之间的争斗和妥协，“规则内容不是‘共有’或普遍的。恰好相反，这些规则经常是有争议的或者是由争议创造的规则，像禁酒令一样，是在冲突气氛中产生的”[ [美]劳伦斯·M. 弗里德曼：《法律制度》，李琼英，林欣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第173页。]。20世纪兴起的民权运动和民权法是现代权利意识的关键性例证，现代社会的种种民权运动与强烈而古老的偏见进行斗争，这些民权运动需要有强有力的法律权利作为支撑。同时，这些法律权利要取得现实成效，也需要强有力的社会民权运动为后援，民权法的兴起是民权运动与法律相结合的结果。